食品小作坊和食品摊贩管理立法几个问题的调研

食品小作坊和食品摊贩管理立法几个问题的调研

前言：目前，我省食品小作坊和食品摊贩数量众多、分布广散，生产经营条件比较简单，卫生环境状况较差，从业人员素质整体偏低，食品安全意识薄弱，生产经营过程控制能力不强，季节性、流动性和隐蔽性生产经营比例较高，存在较为严峻的食品安全问题，是食品安全监管难点之一。我省现正在制定《江苏省食品小作坊和食品摊贩管理条例》（下称《条例》）。值此之际，围绕《条例》制定中食品安全工作的五个重要制度设计问题，笔者做了深入调查研究，形成本调研报告，并提出了相应建议，以期对立法有所帮助。

一、如何定义食品小作坊

对于食品小作坊的含义，目前法律、行政法规均未作规定，不同省份对其规定存在很大差异，省内对其界定也存在较大分歧。参考国家推荐性食品安全标准《食品生产加工小作坊质量安全控制基本要求》（GB/T23734-2009）、已出台食品小作坊管理法规或规章的16个外省份（下称16个兄弟省份，详见附录部分）和省内关于食品小作坊的规定，综合考虑到食品小作坊具有"小"（规模小型化）、"作坊"（场所固定化、生产简单化）、"食品安全保障控制水平较低"（不适合从事工艺复杂、过程控制困难的食品生产）、达不到国家规定的食品生产许可条件、其常规形态主要是但又不限于个体工商户（也可能系个人合伙、一人有限公司和个人独资企业）等特点，以及无法精准确定其规模大小、从业人员数量（食品生产许可制度中也未规定相对人应达到的规模大小和从业人员数量），限制其生产加工的食品（下称小作坊食品）的销售不符合市场经济要求，国家并未禁止其生产加工预包装食品，现做现卖也是其常见的经营方式，其事实上生产地方特色传统食品等情况，建议在《条例》中将食品小作坊定义为"有固定生产加工场所、生产规模较小、从业人员较少、生产条件和工艺技术比较简单，达不到国家规定的食品生产许可要求，从事传统、特色食品生产加工活动的生产经营者（不包括食用农产品生产者）"。

二、是否需实行食品小作坊许可制度

省内，省质监局在苏质监发〔2011〕207号文件中即要求各级质监部门"对辖区内食品小作坊进行基本条件核查，符合要求的给予备案，建立档案，纳入监管；不符合要求的，限期整改；拒不整改或整改仍达不到要求的，报地方政府予以处置"；南京、宿迁、无锡、徐州、南通、淮安、镇江等大部分市和射阳、响水、昆山、张家港等县（市）都在对食品小作坊实行许可制度。尽管它们使用的名称不一，或是登记、生产核准、核查备案，或是准入检查、核准备案，但其实质均为许可（依据行政许可法的规定，省内多地对食品小作坊实行许可制度的做法并不具有合法性，这也凸显了制定《条例》的迫切性）。省外，16个兄弟省份对食品小作坊的设立也都规定了类似的许可制度（它们使用的名称也不同，或是许可、生产加工核准、准许生产、生产许可，或是登记、备案）。

综合考虑以下因素，建议在《条例》中规定我省对食品小作坊实行许可制度：1.当前我国食品安全问题比较突出，社会高度关注食品安全，国家总体上对食品生产经营实行许可制度，省内外大部分地区均对食品小作坊采取许可制度；2.食品小作坊存在许多问题，不对其设立准入门槛，难以保证其产品安全；3.如不对食品小作坊实行许可制度，可能导致小食品生产许可企业为了规避监管而转成食品小作坊；4.实行许可制度，可以较快地促进多数食品小作坊提高食品安全水平，取缔部分生产条件较差的食品小作坊。但为区别于食品生产许可制度，建议对食品小作坊许可制度使用"登记"的称谓，并比照《食品安全法》中规定的食品生产许可条件降低食品小作坊的登记条件。

三、关于小作坊食品目录管理方式的选择

我省和16个兄弟省份均对小作坊食品品种实行目录管理，但该管理有两种方式：正面清单管理（列举允许生产加工的食品目录）和负面清单管理（列出禁止生产加工的食品目录）。省内对未来我省采取何种管理方式分歧很大。

持正面清单管理者认为：1.近年来我省采取的正面清单管理方式运行良好；2.部分食品尤其是各地特色传统食品并不在国家28类食品分类目录之中，并且食品种类处在发展变化之中，对这类食品采取正面清单管理，可作为食品生产许可的一个有效补充；3.若实行负面清单管理，按照"法无禁止即可为"的法治规则，食品小作坊和食品生产许可企业均可以生产负面清单以外的食品，这对后者不公平，不利于行业良性发展。

持负面清单管理者认为：1.食品小作坊安全控制能力偏低，为保证其产品安全，有必要禁止其生产加工高风险食品；2.制定正面清单难以概全种类繁多的小作坊食品品种，不利于食品小作坊生产经营自由的实现和市场经济发展，限制了食品小作坊在丰富食品种类、满足不同消费群体需求、解决城乡居民就业、传承美食工艺等方面做出贡献；3.实行负面清单管理符合国家简政放权的形势需要和大力推进大众创业、万众创新的政策要求。

还有人主张实行混合管理方式，即在《条例》中先规定禁止食品小作坊生产的食品品种，再授权各地根据当地实际制定允许食品小作坊生产的低风险食品品种目录。

综合上述三种意见，考虑到实行正面清单管理存在"挂一漏万"的可能性，不利于食品生产的创新与发展；混合管理方式缺乏可操作性，极可能造成执法者的恣意执法，不利于维护相对人的合法权益，故建议在《条例》中明确我省对小作坊食品品种实行负面清单管理。具体可在《条例》中先规定全省范围内禁止食品小作坊生产的食品品种，再授权设区的市、县政府结合当地实际制定其他需要禁止食品小作坊生产的食品品种目录，并适时调整公布。

四、是否应限制小作坊食品的销售范围

对于这一问题，有两种意见：一种意见认为，小作坊食品出坊销售几乎都未经检验，存在较大的安全风险，如不限制其销售，对食品生产许可企业不公平，且我省和部分外省已对其销售范围作了限定，故应限制其销售范围，将其风险控制在一定区域内。并且，小作坊食品不应进入商场超市、大型餐饮服务企业和集体食堂。另一种意见认为，食品小作坊尽管规模小、生产条件简单，但其同样应遵守食品安全规定，其产品同样需要符合安全要求；由于对小作坊食品实行负面清单管理，食品小作坊生产高风险食品的活动已被排除在外，由此产生的产品安全风险已降低；限制小作坊食品的销售不利于食品小作坊做大做强、转型升级，也与"互联网+"的发展趋势相悖，故不应限制小作坊食品的销售范围。

综合考虑第二种意见更为可行。因为：1.制定《条例》的一个主要目的在于规范食品小作坊的生产加工行为，使其产品安全，只要小作坊食品符合安全要求，就没有理由限制其销售范围；2.食品小作坊在生产加工前应经登记（许可），登记后按照准许的食品种类进行生产加工，销售产品是其应有的经营权利和自由；3.在如今"互联网+"时代，限制小作坊食品的销售范围实际上难以执行，反而会影响《条例》的权威性；4.不限制小作坊食品的销售可以增进食品生产加工领域整体竞争活力，通过市场竞争机制淘汰低水平的食品生产者；5.《食品安全法》第五十三条第一款、第一百二十六条第一款第（三）项等要求食品经营者采购食品应当查验供货者的许可证、食品合格证明及相应的法律责任规定已可对小作坊食品进入商场超市等食品经营环节的安全风险形成规制。

为既能防范小作坊食品安全风险，又能使其销售符合市场经济要求，建议在《条例》中规定生产加工包装食品的食品小作坊应当在其包装上标明"小作坊食品"字样，以便市场和消费者自行选择，并规定"食品小作坊向商场超市、大型餐饮服务企业和集体食堂销售其生产加工的食品，应当提供其登记证和食品检验合格证明文件"。

五、食品摊贩监管主要思路设计

结合省政府办公厅《关于进一步加强食品生产加工小作坊和食品摊贩监督管理的意见》（苏政办发〔2011〕101号）中的有关要求和省内已将生产、流通、消费环节食品安全监管统一归口至食品药品监管部门（县级为市场监管局，加挂食品药品监管局牌子）的实际，根据《食品安全法》中的有关规定，借鉴省外的规定做法，建议《条例》在规定食品药品监管部门负责对食品摊贩经营食品的安全实施监管（《食品安全法》第三十六条中已明确规定）的同时，对监管食品摊贩的其他主要职责分工规定如下：

（一）县级和乡镇政府应当根据实际需要，按照方便群众、合理布局的原则，在征求公众意见后，依法划定区域（含路段、点，下同）和时段供食品摊贩经营，并向社会公布。

理由：国家鼓励和支持食品摊贩"进入集中交易市场、店铺等固定场所经营，或者在指定的临时经营区域、时段经营"（《食品安全法》第三十六条中规定）。不管是从省内还是从省外来看，划定区域、时段供食品摊贩经营都是一种趋势和方便加强食品摊贩监管的方法。在省内各城区，均是由城管等部门依据《江苏省城市市容和环境卫生管理条例》、《江苏省城市容貌标准》等规定，通过划定临时占道区域、设置临时便民疏导点和亭棚等方式来固化食品摊贩。大部分外省也对食品摊贩实行划定场所（区域）、时段经营的方式。对违反者，陕西、内蒙古、山西、黑龙江、浙江、北京、重庆等省份还规定了法律责任。城管部门管辖不到县级政府所在地的镇之外的乡镇，城管部门系本级政府组成部门，县级、乡镇政府本就依法负有城乡建设规划职责，食品摊贩经营区域的划定须要政府统筹安排才能得到落实。

（二）乡镇政府、街道办负责对进入划定区域的食品摊贩进行备案、制作食品摊贩经营信息公示卡，并及时将备案信息通报所在地县级食品药品监管部门、城管部门。

理由：为及时掌握食品摊贩有关信息，方便监管，有必要对食品摊贩实行备案管理，并发放食品